11/13/2015 | compact aktuell | Info BWL Steuer und Recht

Mitunternehmerstellung in Gemeinschaftspraxis

Mitunternehmer oder nicht?

Die Urteile des Finanzgerichts (FG) Düsseldorf vom 19.09.2013 (11 K 3968/11 F) und des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg vom 12.12.2014 (4 R 1333/13) haben die Anforderungen an die Gestaltung von Gesellschaftsverträgen deutlich verschärft.

Bislang galten die vom Bundessozialgericht (BSG) in dem Urteil vom 23.06.2010 formulierten Voraussetzungen an die Eigenschaft der Gesellschafter als vollwertige Mitunternehmer „in freier Praxis“.

Damals hatte das BSG entschieden, dass die KV-Honorare einer Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) zurückgefordert werden können, wenn einer der Gesellschafter tatsächlich kein vollwertiger Gesellschafter sondern vielmehr ein „verdeckter Angestellter“ ist. Auch wenn die BAG vom Zulassungsausschuss genehmigt wurde, darf sie nicht als BAG abrechnen, wenn einer ihrer Gesellschafter tatsächlich nicht freiberuflich tätig ist.

Die Voraussetzung für eine Tätigkeit „in freier Praxis“ ist demnach u. a., dass der Gesellschafter

  1. eine gewisse Mitunternehmerinitiative wahrnehmen kann und
  2. ein gewisses Mitunternehmerrisiko trägt.

Beide Voraussetzungen müssen grundsätzlich vorliegen, können aber unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Es kann also eine schwache Ausprägung des unternehmerischen Risikos durch eine überdurchschnittliche Entscheidungsbefugnis innerhalb der Gesellschaft ausgeglichen werden.

  1. Zu dem unternehmerischen Risiko zählt u. a. auch eine Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen. Zwar kann wohl ein Gesellschafter zumindest für eine beschränkte Zeit mit 0 % an dem materiellen Gesellschaftsvermögen beteiligt sein. Er muss aber auf jeden Fall an dem Zuwachs des ideellen Wertes, der durch seine Mitarbeit geschaffen wird, teilhaben. So muss ihm z. B. im Falle seines Ausscheidens mindestens eine Abfindung zustehen, die diesen von ihm mitgeschaffenen ideellen Wert ausgleicht.
  2. Die Mitunternehmerinitiative liegt vor, wenn es dem Gesellschafter möglich ist, auf die Geschicke der Gesellschaft Einfluss zu nehmen. So sollten ihm Entscheidungs- und Geschäftsführungsrechte sowie Weisungsrechte gegenüber dem Personal zustehen.

Die Ausgestaltung einer Nullbeteiligung bedarf deshalb größter Sorgfalt. Die Abwägung der einzelnen Kriterien gleicht einer Gratwanderung entlang der vielfältigen Rechtsprechung.

Die Urteile des FG Düsseldorf und des LSG Baden-Württemberg tragen nun zur Verschärfung der Voraussetzungen bei.

Die bisherigen Urteile erkannten ein unternehmerisches Risiko des Gesellschafters schon dann an, wenn diesem maßgeblich der Ertrag seiner vertrags(zahn-)ärztlichen Leistung zugute kommt, ebenso wie ein eventueller Verlust zu seinen Lasten geht (BSG vom 23.06.2010, B 6 KA 7/09 R). Es muss also überwiegend von seinem persönlichen Arbeitseinsatz abhängen, ob und wieviel Ertrag er erzielt. Nach diesem Kriterium war es bisher möglich, einem nullbeteiligten Gesellschafter bei der Gewinnverteilung einen bestimmten Anteil an dem von ihm erwirtschafteten Honorarumsatz zuzuteilen. Außerdem musste er für den Fall, dass die Gesellschaft einen Verlust erwirtschaftet, an diesem prozentual beteiligt sein.

Das Urteil des FG Düsseldorf lässt dies nun nicht mehr ausreichen! Wenn die Gesellschaft regelmäßig einen relativ hohen Gewinn erziele, sei der Verlustfall allenfalls hypothetisch denkbar. Insofern reiche die Beteiligung an diesem Verlust nicht für ein unternehmerisches Risiko aus. Wenn der Gesellschafter darüber hinaus lediglich einen Anteil seines Honorarumsatzes erhalte, trage er das Schicksal der gesamten BAG nicht mit. Sein Anteil verändert sich nicht, wenn die Gesellschaft z. B. durch hohe Kosten nur einen geringen Gewinn erzielt. Selbst, wenn geregelt ist, dass der Anteil am Honorarumsatz nur ausgezahlt werden soll, wenn ein entsprechender Gewinn erwirtschaftet wurde, reiche dies nicht aus. Vielmehr müsse der Gesellschafter auch an einer positiven Gewinnentwicklung der BAG beteiligt sein.

Ist dieses Kriterium nicht erfüllt, kommt es laut dem FG Düsseldorf nicht mehr darauf an, ob eine überdurchschnittliche Entscheidungsbefugnis vorliegt, da das unternehmerische Risiko bei dem Gesellschafter gänzlich fehlt.

Die Folge für die Gesellschaft in dem Urteil war, dass die Einkünfte, die durch den Nullbeteiligten erwirtschaftet wurden als gewerblich qualifiziert wurden. Dies führte zu der sog. „gewerbesteuerlichen Infizierung“ aller Einkünfte der BAG. Sollten die Sozialgerichte allerdings diesem Urteil folgen, wäre eine Gesellschaft mit mangelhafter Mitunternehmer-stellung sogar der Gefahr ausgesetzt, die K(Z)V-Honorare der letzten 4 Jahre zurückzahlen zu müssen.

Das LSG Baden-Württemberg hatte in seinem o. g. Urteil darüber zu entscheiden, ob ein nullbeteiligter Gesellschafter überhaupt freiberuflich tätig war. Dies wurde verneint und somit eine sog. „Scheinselbständigkeit“ des nullbeteiligten Gesellschafters angenommen. Statt einem Gesellschafterverhältnis hätte tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorgelegen. Aus diesem Grund mussten rückwirkend Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden.

Quelle: Kanzlei Fuchs & Martin, Würzburg/Volkach


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